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(一)我国应当采用二元主义立法例

关于无主物的先占制度各国有三种立法体例:一是先占自由主义,即不论动产或不动产,均一律允许自由先占取得其所有权,为罗马法所采;二是先占权利主义,即不动产为国家有先占权,至于动产需得法律的许可,才能取得其所有权,为日耳曼法所采;三是二元主义,为现在多数国家说采,按这一主义,无主物被区分为动产无主物与不动产无主物,动产无主物适用先占自由主义,个人可依先占取得其所有权,而不动产无主物则适用国家先占主义,仅国家可以取得其所有权。[3]就各国的立法例而言,奥地利采用先占权利主义,其他国家多采用二元主义。如德国民法,关于无主的动产,采用先占自由主义;无主的土地,采用先占权利主义。法国民法,关于无主的动产,采用先占自由主义;无主的不动产,采用先占权利主义。

我国物权法草案第二次审议稿中,对动产采用的是先占自由主义,而不动产不适用先占制度。草案未规定对无主的不动产适用先占。笔者认为,我国物权法的起草,应顺各国对于先占采二元主义的潮流,即将无主物分为无主的动产和无主的不动产,对于无主动产,采先占自由主义,即个人可基于先占取得动产的所有权,而无主的不动产则采先占权利主义,规定只有国家可享有所有权,另外将土地单独规定不适用先占。我国规定土地归国家和集体所有,自然人可以拥有的不动产仅限于房屋,假设权利人将房屋抛弃,根据我国法律的规定无主财产并不全部属于国家,国家并不当然的取得房屋的所有权,根据城市房地产管理法的规定,土地使用权期满后未续期的,土地上的建筑物归国家所有,那么,在所有权人抛弃房屋到土地使用权期满这中间有一个期限。如果将不动产也采用先占制度,这样不仅使先占制度体例更加完善,使现实生活中所有的无主物都依法确立所有权,实现物有所归,物尽其用,保障先占权人的利益,从而维护市场经济秩序的繁荣与稳定。

(二)拾得人报酬的限制

草案对拾得人将拾得物返还给所有权人时,所有权人给予拾得人报酬问题规定不明,只在第112条规定:“所有权人、遗失人等权利人悬赏寻找遗失物得,领取遗失物时应当按照其承诺向拾得人支付报酬。”笔者认为,该条有两点不妥,其一只是对权利人作出悬赏广告的情形做出规定,其二没有对报酬的范围作出规定,在无悬赏情形时,拾得人如提出巨额的报酬请求,不仅使权利人和拾得人之间的纠纷得不到解决,而且违背立法的本意,不能有效制止拾得人为了恶意取得该拾得物而要求不适当报酬的情形。先前法律未对此作出规定是因为没有规定先占制度,而如今设立了先占制度,就应当规定报酬的范围,如规定3%20%的浮动范围,以避免纠纷得不到解决,规范社会经济秩序。